FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
DECLARACION S/ REGIMEN DE INFORMACIÓN DE PLANIFICACIONES FISCALES – AFIP RG Nº 4838/20 –
Por medio de la RG 4838/2020, publicada en el BO el 20/10/2020 y vigente desde esa fecha, la AFIP ha implementado un Régimen de Información de Planificaciones Fiscales (IPF) tanto nacionales como internacionales, determinando los sujetos obligados, requisitos, plazos y condiciones que se deberán cumplirse a esos efectos, como así las sanciones a aplicar en el caso de incumplimiento. Entre los sujetos obligados a informar, se encuentran los abogados.
Ante la grave vulneración de principios, derechos y garantías de raigambre constitucional que la citada Resolución General trae aparejada, la Mesa Directiva de la FACA, compartiendo en un todo los términos del dictamen producido por la Sección de Derecho Tributario de su Instituto de Estudios Legislativos –IDEL – (que se pone a disposición de los colegiados), e interpretando el sentir de los abogadas y abogados nucleados en los Colegios, Asociaciones y Consejos Profesionales que integran la Institución, como así de las autoridades de cada uno ellos, ha resuelto hacer público su rechazo absoluto a esa normativa, y dirigirse a la Sra. Administradora de la Administración de Ingresos Públicos –AFIP - solicitando la revocación del acto administrativo dictado y ser escuchada a través de una audiencia -ya fuere presencial o remota – con el fin de exponer en profundidad los argumentos que sustentan la petición formulada en tal sentido.
Ello, en base a las sólidas razones que a continuación se exponen:
a) Los regímenes de información son “cargas públicas”. Y conforme la CN (art. 17) deben ser establecidos por ley, de lo contrario son nulas. En ese sentido, la RG Nº 4838/20 se encuadra como resolución reglamentaria, no obstante no existir ley a reglamentar. A su vez el Organismo emisor no es competente en tanto avanza sobre facultades privativas del Poder Legislativo, violando el principio de legalidad (arts. 4, 17, 19, 75 y 99 CN y art. 14 Ley 19549), y la división de poderes (art. 1 CN).
b) También la RG 4838/20 sin ley existente -se reitera-, regula indebida-mente a un sujeto obligado como es el caso del asesor fiscal, en clara violación a la legalidad (arts. 4, 17, 19, 52, 75, inc. 1, y 2, 76 y 99, inc. 3, de la CN), lo que afecta el ejercicio profesional y actividad lícita (art. 14 CN), además de avasallar el derecho/deber de sigilo y confidencialidad profesional. El asesor es un mero consejero que no decide, la voluntad es del pro-motor (en la terminología internacional) o del contribuyente. Además no implementa los posibles mecanismos ni participa en la realización de la estructura tergiversando la terminología de asesor.
En este punto, al incorporar al “asesor fiscal”, se inmiscuye en el ejercicio profesional lo que le está vedado. Y además desnaturaliza lo esencial de la profesión de la abogacía referida al deber de sigilo, al secreto profesional que se relaciona íntimamente al debido proceso (art. 18 y 75 inc. 22 CN).
Esta exigencia de la AFIP de colocar a los asesores fiscales como sujetos obligados a informar, se encuentra en pugna con el art. 19 de la CN.- Al mismo tiempo va de contramano con la Directiva 2005/60/UE de la Unión Europea que exceptúa a la abogacía de la obligación de reportar a las autoridades toda información que reciban de sus clientes u obtengan de aquéllos, así como toda información íntimamente vinculada con el ejercicio del derecho de defensa. En línea con lo expuesto, y por iguales fundamentos en nuestro país, la abogacía no se encuentra contemplada dentro de la nómina de sujetos obligados, por la Ley de Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo Nº 25.246, en su art. 201.
Resulta repugnante a la ética de la abogacía que el organismo fiscal pretenda erigir al profesional que asesora en temas de derecho tributario como sujeto obligado a develar información obtenida de su defendido/a o cliente/a con motivo de su vínculo profesional. Este acto administrativo de carácter general conduce a traicionar la confianza en la o el profesional, lo que no debe esperarse del Estado por la buena fe y seguridad jurídica que está obligado a respetar. La confidencialidad es propia del Estado de Derecho.
Asimismo, viola el art. 244 del Código Procesal Penal de la Nación, y el art. 156 del Código Penal, que reprime la violación del secreto profesional, y todas las normas federales y provinciales que regulan el ejercicio profesional de la abogacía que lo exigen. En efecto, la obligación de guardar secreto profesional para la abogada y el abogado es un deber-derecho reconocido a quienes ejercen la abogacía, receptado en todos los cuerpos normativos que regulan el ejercicio profesional, siendo que estas leyes nacionales (22192 y 23187) o las dictadas por las provincias en ejercicio de sus competencias no delegada, no pueden ser modificadas por una resolución general del organismo recaudador.
El Agravio que origina no se salva por la dispensa que efectúa en su letra la propia resolución (art. 8) al indicar que el asesor puede ampararse en el secreto profesional notificando al contribuyente de tal circunstancia.
c) Pretende inmiscuirse en la economía de opción de los contribuyentes, derecho que les asiste. Esta norma viola en su contenido además el principio de la interdicción a la excesividad que gobierna la administración y con ello viola el principio de proporcionalidad. A la vez, describe conducta a in-formar enmarcadas como un fraude de ley en los términos de la regulación del art. 12 del CCCN que es distinto de la planificación fiscal.
d) El acto de la AFIP viola el derecho a no autoinculparse (arts. 18 y 75 inc. 22 CN y Art. 8 2 y 3 de la CADH). Ello así puesto que obliga al sujeto a su-ministrar información que por los términos del art. 4º de su texto podría in-criminarlo y además lo amenaza con pena si no la suministra (en total oposición a los derechos humanos en materia de tributación y contraria a abultada jurisprudencia internacional).
Claramente esta norma dictada por la AFIP no respeta el estándar mínimo de garantías del contribuyente y de todo ciudadano frente al Estado que según la CIDH (Tribunal Constitucional de Perú” 2001 y “Baena” 2001), es el mismo del inculpado de un delito y por ende se le aplican todas las garantías del segundo numeral del art. 8 de la CADH, que se aplica expresamente a la materia fiscal tal como ha sido ratificado por la CSJN (“Marchal” 2007 y “Losiser” 2012). Estándar que se aplica tanto a la persona humana (art. 2 CADH) como a la persona jurídica (CIDH “Cantos” 2002) y (CSJN Fallos: 312:2490; 319:3415; 333:935 y 332:2657).
e) Es nula también por violar la tipicidad y legalidad estricta en materia penal. Ello así puesto que tipifica infracciones (arts. 4, 5, 13 y 15). Algunas, incluso, como ley penal en blanco (art. 4 inc. f.). Además, establece sin ley exigencias para el ejercicio de derechos; y también establece como sanción impropia para el mantenimiento en los Registros y el otorgamiento de constancias impositivas y otros (art. 13), semejante al entonces certificado fiscal para contratar o bien la inclusión en la categoría de riesgo fiscal, todo ello sin ley. Y en ambos casos viola tanto el art. 18 del debido proceso que le permite al sujeto defenderse (recurso previsto en el propio art. 35 que invoca), como también el art. 28 de la CN en semejanza al certificado de buena conducta fiscal.
f) Es retroactiva y de ese modo afecta también la seguridad jurídica y desde ya la legalidad (art. 10) y propiedad (arts. 17, 19, 33, 75 inc. 22 CN). Se contradice además con el art. 7 del Dec. 618/97 que dispone que los actos de alcance general reglamentarios tienen efecto desde su publicación en el BO.
En virtud de lo expuesto, y atento la imposibilidad que a través de un nuevo acto administrativo puedan purgarse los vicios que afectan integralmente el Régimen de Información de Planificaciones Fisca-les sancionado mediante la RG Nº 4838/20 – la Federación Argentina de Colegios de Abogados reclama y exige a la Administración de Ingresos Públicos –AFIP-, lisa y llanamente su inmediata revocación.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 16 de noviembre de 2020.-
Ver los antecedentes
La Mesa Directiva de la FACA, con la firma del Dr. Marcelo Scarpa, colegiado de San Isidro, solicitó a la AFIP por nota del 12 de noviembre próximo pasado, revoque la R.G. 4838/2020 referida al Régimen de información de Planificaciones Fiscales (IPF) ante la grave vulneración de principios, derechos y garantías de raigambre constitucional que la citada Resolución trae aparejada. La misma determina los sujetos obligados, requisitos, plazos y condiciones que se deberán cumplir a tal efecto, imponiendo a aquellos -regulación mediante- una obligación de hacer,
Texto de la nota (Comprende: I. La Resolución cuestionada | II.- Aspectos cuestionados de la RG AFIP 4838/2020: Vicios, ilegalidades e inconstitucionalidades. Afectación al ejercicio profesional de la abogacía.)
