Acerca del proyecto de ley ómnibus. Algunas consideraciones del IDM

Algunas consideraciones

Análisis del proyecto de la ley ómnibus.Su carácter regresivo y discriminatorio, que arrasa con la perspectiva de género.

Tal como se vislumbró en el Plan de Gobierno de “La Libertad Avanza”, punto I “Reforma del Estado”, no se mencionaba al Ministerio de la Mujer, cuya creación fue el resultado de las luchas y reclamos pacíficos del feminismo a través de sus distintas expresiones (académicas, gremiales, partidarias, etc.).

Por otro lado en el punto 2 “Reforma Judicial” disponían la eliminación de organismos, institutos, y entes descentralizados dentro del Ministerio de Justicia que tenían por fin promover la discriminación positiva.

Tal política de Estado -no conocemos otra forma de actuar en política sino es a través de las instituciones estatales- implica un quebrantamiento del orden constitucional y una violación grosera de la Carta Fundamental.

Ello así, toda vez que las acciones positivas tan caras al sector más vulnerable de la sociedad, tienen raigambre constitucional y se encuentran plasmadas en el art. 75 inc. 23, siendo una de las obligaciones del Poder Legislativo su implementación. A su vez las mencionadas obligaciones dimanan de los Tratados Internacionales suscriptos por la Nación Argentina.

Por lo dicho, no imaginamos un escenario más lúgubre: no respetar la Carta Magna y a su vez denunciar los tratados internacionales de derechos humanos o sea retroceder en el tiempo, volver al siglo XIX, discutir cuestiones que han sido zanjadas después de la segunda guerra mundial y en lo atinente a los derechos de las mujeres retroceder décadas en materia legislativa, eludiendo un análisis certero de nuestros conflictos y padecimientos hoy respaldados por las estadísticas y por la propia Corte de Justicia de la Nación, ello, a través de sus fallos que se encuentran firmes.

Fue así que mediante el decreto 86/2023, publicado en el B.O. el 26/12/2023, el Ministerio de las Mujeres fue degradado a “Subsecretaría de Protección Contra la Violencia de Género”, quedando bajo la órbita del Ministerio de Capital Humano. Esa desjerarquización conlleva un recorte de presupuesto, por lo que no imaginamos cómo se podrán llevar adelante sus programas.

Las modificaciones propuestas son regresivas en relación a la perspectiva de género.

A continuación haremos un breve análisis de las reformas de las leyes N° 27611 y N° 27499, así como del art. 352 y cc. del CCCN

Reforma de la Ley N° 27611, “Ley Nacional de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia”, denominada “Plan de los Mil Días”

Cámara de Diputados. El 11 de diciembre de 2020, aprobó el proyecto y lo giró en revisión al Senado, denominado "Plan de los 1000 días", que establecía una protección integral a la mujer embarazada y al niño hasta los primeros tres años de vida.

La iniciativa fue aprobada por 196 votos a favor, ninguno en contra y 5 abstenciones, en el marco de la maratónica sesión.

En el debate se afirmó que el Estado "ha decidido priorizar recursos para generar la máxima protección del binomio madre-hijo", al asegurar que "la mayoría de las argentinas van a tener apoyo del Estado si son vulnerables para llevar adelante la maternidad".

Cámara de Senadores. A su vez, el proyecto con la presencia de 65 legisladores, fue aprobado por UNANIMIDAD, el 29 de diciembre de 2020.

La modificación de la ley de los MIL días, altera sustancialmente el espíritu y la matriz conceptual de la norma que es la garantía de los derechos de las personas gestantes y de los niños y niñas durante los primeros tres años de vida. Esto implica transformar un derecho que titularizan ciudadanos y ciudadanas a una intención de logros a alcanzar.

Elimina el concepto de “principios rectores” como enumeración de los derechos protegidos y garantizados en la legislación actual.

Sustituye el artículo 1º por el siguiente texto:

ARTÍCULO 1°.- Objeto: La presente ley tiene por objeto fortalecer el cuidado integral de la salud de las madres en situación de vulnerabilidad y de los niños desde el momento de su concepción hasta los tres años; con el fin de reducir la morbimortalidad materno e infantil, la malnutrición y desnutrición, la protección y estimulación de los vínculos tempranos, y el desarrollo físico y emocional.”

Modifica el primer párrafo del artículo 16 por las mujeres, otras personas gestantes, niños y niñas por “las mujeres embarazadas y sus hijos por nacer.”

Esta normativa no sólo introduce el concepto de “madres” en situación de vulnerabilidad y de “...niños desde su concepción”, sino que no menciona a las “niñas”, ni reconoce otras violencias que no sea “contra las mujeres”, obviando al resto de las identidades.

La abogada Natalia de la Torre señala que se elimina del texto toda mención a las obligaciones del Estado en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y otras personas con capacidad de gestar, se elimina la inclusión de personas gestantes en violación a la ley 26.743 de identidad de género, se aprovecha para introducir en el texto una mención que es contraria a la ley de aborto, en la frase 'desde la concepción'".

El concepto de “hijos por nacer” y “desde la concepción” son contrarios a la idea que desarrolló la Corte Interamericana, sosteniendo que la protección del derecho a la vida «desde la concepción», mencionado en el art. 4 de la Convención, se vincula al mayor o menor desarrollo de ese embrión. Reconoce condicionalidad, relatividad y gradualidad a la protección del embrión y del feto. Esta afirmación pone énfasis en el respeto y la consideración de los derechos de la mujer, que también son privilegiados. [1]

El proyecto en el artículo 3 bis agrega la "detección y asistencia a la madre embarazada y su hijo por nacer". Luego en el art. 29 establece la "detección activa y registro de mujeres en situación de vulnerabilidad que estando embarazadas carecen de control médico".

No es claro cuál es el objeto del registro, teniendo en consideración el historial de una práctica socialmente legitimada por años como fueron las entregas directas de niños y niñas. Situación por la que fue sancionada la República Argentina por la CIDH en el año 2012[2]. Para qué se usara ese registro es una incógnita, ante las tremendas asimetrías de poder económico al interior de nuestro país, sumado a la lógica que se quiere imponer del libre mercado y la ley del más fuerte. 

Aterra en campos tan delicados como el de las infancias.

Sesgo discriminatorio

La modificación de la universalidad de los sujetos de derecho por “madres y niños en situación de vulnerabilidad”, implica cercenar fuertemente la garantía de los derechos tanto en forma explícita como implícita. Asimismo desoye compromisos asumidos por el Estado en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y personas con capacidad de gestar.

Contiene un acto de discriminación y viola la ley de identidad de género y los tratados internacionales. La supresión de las personas con capacidad de gestar, está en palmaria contradicción con el principio de proporcionalidad, el que exige que, no solamente la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo buscado, sino que se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categorías de personas para lograr ese objetivo.

La CIDH ha dicho que, el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido.

En el apartado 91 considera que teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas […], la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.”[3]

Otro aspecto de las modificaciones propuestas evidencia también un impacto sobre el principio de no discriminación, se ve afectado a través de la explicita limitación de los alcances de la ley propuesta a poblaciones de “madres embarazadas y niños en situación de vulnerabilidad”.

Se reducen los alcances de la actual ley, subsumiendo su espíritu de derecho universal al concepto de “población en situación de vulnerabilidad” y evidencia una discriminación explicita hacia el resto de los sujetos de derecho más allá de su pertenencia o no al universo definido como “población en situación de vulnerabilidad”.

La vuelta al término violencia intrafamiliar

Vuelve al término violencia intrafamiliar, sustituyendo para casos de violencia por motivos de género. Art. 18 establece la autoridad de aplicación que deberá articular con las provincias y con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del trabajo que ya realizan los equipos de atención de salud comunitaria. A tal fin, la autoridad de aplicación deberá establecer los lineamientos básicos de intervención, articulación y coordinación de los dispositivos y equipos de salud comunitarios con los organismos administrativos de protección de derechos establecidos en el artículo 42 de la Ley N° 26061, así como con los organismos administrativos nacionales, provinciales o municipales competentes en las políticas públicas involucradas.

Mientras que la violencia de género es aquella ejercida sobre la mujer por el hecho de serlo, la doméstica es la perpetrada contra cualquier miembro de la comunidad familiar por diversos motivos. Por ello, hacer desaparecer el término de violencia de género y utilizar un concepto “paraguas”, invisibiliza a las víctimas.

Si bien las violaciones de los derechos humanos afectan tanto a los hombres como las mujeres, su impacto varía de acuerdo con el sexo de la víctima. Los estudios sobre la materia permiten afirmar que toda agresión perpetrada contra una mujer tiene alguna característica que permite identificarla como violencia de género.

Esto significa que está directamente vinculada a la desigual distribución del poder y a las relaciones asimétricas que se establecen entre varones y mujeres en nuestra sociedad, que perpetúan la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino. Lo que diferencia a este tipo de violencia de otras formas de agresión y coerción es que el factor de riesgo o de vulnerabilidad es el solo hecho de ser mujer.

Además, reduce la asignación familiar para personas gestantes, se modifica el primer párrafo del artículo 14 quáter de la Ley 24714 (Régimen de asignaciones familiares), estableciendo que sólo corresponderá la percepción del importe equivalente a UNA (1) Asignación por Embarazo para Protección Social, aun cuando se trate de embarazo múltiple. Dicha asignación quedará sujeta al cumplimiento de los controles médico-sanitarios que establezca la autoridad de aplicación.

Ley Micaela. Ley 27499

Otra de las políticas llevadas adelante por el Ministerio de las Mujeres, era la de realizar las capacitaciones de la ley Micaela, promulgada el 10 de enero de 2019. El 19 de diciembre de 2018, había sido aprobada por UNANIMIDAD por el Senado de la Nación, con el voto de los 59 senadores y senadoras presentes.

Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación.

Capacitarse en perspectiva de género significa comprender las múltiples aristas que componen las violencias y desigualdades de género, y entender que cada acción de gobierno tiene que tener en cuenta el impacto diferenciado en las mujeres y LGBTI+. Es obligación y responsabilidad del Estado, en todos sus estamentos y poderes, formarse en esta perspectiva para promover intervenciones adecuadas, que no reproduzcan y perpetúen prácticas desiguales y violentas.

De sus fundamentos se extrae que fue elaborada “...por un grupo de docentes, académicos, investigadores y/o funcionarias comprometidas con las cuestiones y problemática de género.” De allí se desprende que “el presente proyecto de ley tiene por objetivo capacitar y sensibilizar a quienes integran los diferentes estamentos del Estado; entendido no como una mera elección de preferencia personal sino a los fines de dar cumplimiento a un deber que asumió nuestro país al firmar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (“Belém do Pará”).”

Esta Convención establece en su artículo 8c que los Estados parte fomentarán “la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer”.

En igual sentido, la Recomendación General Nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala que “es indispensable que se capacite a los funcionarios judiciales, los agentes del orden público y otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención”.

También en el proyecto de reforma de la ley Micaela, volvemos a los términos arcaicos de “violencia familiar” y “contra la mujer” superados a partir del cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados en el texto constitucional.

Estas modificaciones, no son inocuas, establecen una gran diferencia conceptual ya que priorizan la expresión “violencia familiar y contra la mujer” por sobre el concepto de “violencia de género”.

La violencia por motivos de género es una práctica estructural que viola los derechos humanos y las libertades fundamentales. La violencia por motivos de género afecta gravemente a mujeres y personas LGBTI+. Se produce cuando sufren algún tipo de discriminación, agresión, hostigamiento o degradación por su identidad de género, expresión de género u orientación sexual.

Hablar de “violencia de género” implica que ésta puede ocurrir en distintos ámbitos (en el trabajo, en la vía pública, en los medios), no sólo en el universo doméstico. Y es también un modo de encubrir que es posible sobre la base de desigualdades estructurales.

El proyecto modifica el art. 1° en los siguientes términos: Se establece la capacitación obligatoria en la temática violencia familiar y contra la mujer, para todas las personas que se desempeñen en la función pública en los organismos competentes en la materia.

Y el art. 4° que establece que para tal fin, los organismos públicos podrán realizar adaptaciones de materiales y/o programas, o desarrollar uno propio que deberá ser revisado por la autoridad de aplicación de la presente ley.

En primer lugar restringe la capacitación solo para quienes "se desempeñen en la función pública en los organismos competentes en la materia". Dejaría de ser obligatoria para los tres poderes.

La base de los contenidos teóricos con los que se capacita a los agentes estatales, se estructuró desde una política de estado que se sustenta en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales, regionales y nacionales que reconocen las violencias por motivos de género como una problemática central.

Y en segundo lugar estos contenidos no pueden ser alterados o cercenados según los criterios locales, sino que se estructuran en esos instrumentos internacionales, ya que las leyes federales regulan las atribuciones conferidas a determinados órganos con el objeto de trascender al ámbito federal.

La ley Micaela fue la respuesta necesaria ante la urgencia de iniciar procesos de capacitación en la temática para transversalizar la perspectiva de género en el diseño e implementación de políticas públicas de cada sector, ello ante la evidencia de las dramáticas estadísticas.

La capacitación permite vislumbrar la falta de igualdad entre varones y mujeres en el mundo actual, luchar para eliminar esa falta de igualdad y construir un mundo más justo para todas las personas.

Divorcio y sucesión registral

Las Dras. De la Torre y Herrera, sostienen que el proyecto con el fin de justificar la propuesta de reforma al artículo 435 del Código Civil y Comercial falsamente se afirma que:

"En línea con la modernización de la legislación y el respeto a la preponderancia de la libertad individual, se incorpora un novedoso instituto para nuestro país, de uso común en muchas otras naciones del mundo, que es la posibilidad para los cónyuges de solicitar la disolución del vínculo matrimonial con la sola presentación ante el mismo órgano administrativo que celebró el matrimonio civil, sin necesidad de intervención judicial"[4]

La reforma del art. 352 incorpora como inciso d) al artículo 435 del Código Civil y Comercial, el siguiente:

 "d) comunicación de la voluntad de disolver el vínculo presentada por los cónyuges en forma conjunta ante el órgano administrativo del último domicilio conyugal, la cual tendrá los mismos efectos que el divorcio"

Señalan las articulistas que si bien no se aclara cuál sería el “órgano administrativo del último domicilio conyugal”, presentan una síntesis de derecho comparado iberoamericano demostrando la complejidad con una respuesta reduccionista.

Concluyen que son muy pocos los países, y no iberoamericanos que receptan un sistema de divorcio extrajudicial y, los que sí lo receptan en modo alguno coinciden con la propuesta presentada, sino que requieren asistencia letrada y regulan diferente el trámite conforme existan o no hijos/as menores de edad y/o bienes a dividir.”

Tal como lo afirman, el CCCN adopta una mirada sistémica, compleja y profunda sobre las relaciones de familia.[5] “La reforma propone una libertad sin responsabilidad y solidaridad, ya que desprotege a los futuros ex cónyuges, en especial, a las mujeres quienes suelen estar en una desventaja económica, y quienes peticionan usualmente la compensación económica.” (el resaltado nos pertenece)

El divorcio no involucra solo el vínculo matrimonial, sino que compromete diferentes efectos que se derivan de esta disolución, como ser la cuestión de la distribución de los bienes, la atribución de la vivienda, quien soporta las deudas de la comunidad de bienes, quien ostenta el uso de los mismos, los alimentos post divorcio. También debe ponderarse la situación cuando hay hijos/as menores de edad o incluso mayores con discapacidad, las consecuencias jurídicas en caso alimentos, comunicación y cuidado, como los deberes y derechos de cada progenitores, etc.

El divorcio como proceso judicial requiere de un patrocinio letrado con una función preventiva. En el supuesto del derecho a una compensación económica, existe en la actualidad un breve plazo de seis meses que comienza desde la sentencia de divorcio. Señalan las académicas que también hay una complejidad de los efectos retroactivos de la extinción de la comunidad, la que fija el juez o jueza al momento de dictar el divorcio (artículo 480, CC y C) o con posterioridad en caso de disputa sobre la existencia o fecha cierta del inicio de la separación de hecho.

Quien escucha al niño/a conforme a su edad según la manda legal, y quien garantiza su participación en el proceso con el abogado del niño, o la participación de defensores/as o asesores/as de familia.

En relación a las sucesiones el proyecto abre la opción de hacerlas ante escribano, en ocasión que los herederos estén de acuerdo y sean mayores de edad. Ello vuelve a desproteger a los más vulnerables. Quien tenga los medios y el conocimiento podrá acudir a esta propuesta. Cómo se dará la publicidad de la inscripción de la sucesión para conocer si se está ocultando algún heredero, o si existe otro heredero/hijo no reconocido, o tal vez si existe alguna situación que proteja a un heredero, etc.

Nuevamente nos urge recordar lo obvio:

Los/as abogados/as, son necesarios para garantizar los derechos de los ciudadanos quienes no conocen las leyes y qué derechos titularizan, el juez natural es indispensable para controlar la legalidad de un proceso sucesorio, el proyecto lisa y llanamente los relega en su función fundamental de asesorar y garantizar los derechos.

Esta reforma configura una desviación de poder y un abuso de derecho público mediante el cual se intenta obtener la suma del poder público violando así el art. 29 de la Constitución.

Tal como dice el constitucionalista Gil Domínguez; “Son momentos de templanza, estrategia y resistencia constitucional, frente a la extinción del Congreso como corazón de la democracia.”

De aprobarse, la “ley ómnibus” se colocaría en el vértice superior de la pirámide de nuestro orden jurídico, lugar indiscutido de la Constitución Nacional. Esta ley desvía el camino, intentando “...obtener una reforma constitucional encubierta y para incumplir tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional sin seguir el procedimiento para desligarse de esas obligaciones.”

• El Instituto de los Derechos de las Mujeres del CASI, adhiere a los diferentes dictámenes elaboradas por las comisiones de la mujer y de género de los Colegios de Abogados y Abogadas que integran la Federación, así como al realizado por la Comisión de los Derechos de la Mujer de F.A.C.A.

[1] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS∗ CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA fallo del 28-11-2012

[2] CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA. SENTENCIA DE 27 DE ABRIL DE 2012. (Fondo, Reparaciones y Costas). En el caso Fornerón e hija, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

[3] Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239

[4] Proyecto de Ley 'ómnibus' - Divorcio administrativo y una justificación falaz”, las autoras Dras. Natalia De la Torre y Marisa Herrera, publicado en Rubinzal Culzoni. “En los fundamentos que acompañan el Proyecto de Ley 0025-PE-2023 (Proyecto de Ley "Ómnibus")

[5] Proyecto de Ley 'ómnibus' - Divorcio administrativo y una justificación falaz Autoras: De la Torre, Natalia Herrera, Marisa Cita: RC D 1/2024