Firmado por el Dr. Carlos Ribera, Director del Instituto, se hizo conocer el siguiente documento:
Informe en relación al proyecto de ley sobre sindicatura para abogados
Al respecto debo recordar que el 6/3/2008 y el 8/6/2009, el Instituto de Derecho Concursal que represento emitió dictamen sobre otros proyectos similares respecto a la necesidad de incluir a los abogados como síndicos.
Por ello y no habiendo variado nuestra opinión sobre el tema, cabe reiterar los siguientes conceptos:
Al respecto debemos recordar que el que en las “IX Jornadas Rioplatenses de Derecho”, celebradas en el Colegio de Abogados de San Isidro los días 20, 21 y 22 de octubre de 2005, el Instituto decidió respaldar la ponencia presentada por los Dres. Alberto Manuel Calatayud y Sandra Mariana Calatayud, oportunidad en la cual se expresó que la sindicatura concursal, asignada pura y exclusivamente a los contadores públicos desde la sanción de la Ley 24.522, y que mereciera tantas críticas por parte de la doctrina, no ha recibido hasta la fecha, ninguna solución para su modificación pese a que la realidad es muy distinta de lo reglamentado por la ley.
Como fundamento a la reincorporación de los abogados a la sindicatura en el citado trabajo se recordaron palabras del primer director del Instituto, el Dr. Carlos Juan Zavala Rodríguez (h), quien con cita de prestigiosa doctrina, dijo que:
"En síntesis podemos afirmar que no existe una tendencia legislativa moderna uniforme. Todavía quedan algunos países que mantienen el sistema de designación del síndico entre los acreedores y/o personalidades destacadas del comercio (Brasil). Por lo general predomina el sistema de que el síndico lo designa el tribunal. Y aquí existen dos variables, la elección debe recaer entre los miembros de una lista o entre funcionarios especializados. En el caso de las listas, también se presentan variables: a) no se exige profesionalidad, para integrar las mismas (caso México y como variable dentro de éste se indica como en el caso de Alemania-Bolivia-Uruguay, que pueden ser abogados, dirigentes de negocios, economistas, contadores u otras personalidades), o bien b) se exige que sean abogados (Chile-Paraguay-Venezuela), y/o un profesional (España); c) se exigen estudios especializados y/o examen de competencia para formar parte del cuerpo de funcionarios (Francia-Inglaterra-Estados Unidos); o bien d) se designan de una lista de administradores judiciales que son funcionarios públicos (Italia). No se registran casos en que se establezca que los únicos profesionales que pueden ser síndicos concursales son los contadores como ocurre en nuestro país" (Zavala Rodriguez, Carlos Juan (h), Posibilidad de que los abogados sean síndicos concursales, L.L. 1995-C. Sec. Doctrina, pág. 1118/1137, con cita de Rubén Segal de su obra Sindicatura Concursal).
Entre los antecedentes de la legislación concursal nacional, en la referida ponencia se dijo que el Código de Comercio de 1859/62 establecía la elección de un síndico provisional, que era elegido de una lista de comerciantes afincados, la que a su vez era elaborada por el Tribunal de Comercio, haciendo constar que no se exigía ningún requisito e idoneidad o especialización para la función sindical.
La reforma del Código de Comercio de 1889, mantuvo la división, pero estableciendo que el síndico provisional debía ser elegido por el Juez de una lista elaborada por la Cámara de Comercio de la Bolsa y conformada por comerciantes de notorio abono y buen crédito para la designación de los síndicos provisorios, y al síndico definitivo, lo designaban los acreedores.
En el año 1902, se sancionó la Ley 4.156, que fue la primera norma jurídica que introdujo el requisito del síndico contador, ello para evitar las críticas que había merecido el funcionamiento de la sindicatura en manos de los comerciantes, nombrados sin más requisito que el buen nombre y la idoneidad. Los mismos salían de una lista conformada por el Tribunal de Apelaciones, y designados por el Juez.
Este sistema fue muy criticado por la doctrina de la época por originarse toda clase de maniobras y corruptelas en detrimento del activo de la quiebra (Carlos Malagarriga, Código de Comercio Comentado, T. IX, pág. 251; Osvaldo J. Maffía y M. O. B de Maffía, Legislación Concursal Introducción historia crítica, pág. 85, Ed. Zavalía).
En el año 1933, se sanciona la Ley 11.719 que abandonó el sistema privatista de la legislación anterior, y también introdujo un sistema de doble sindicatura, actuando en primer lugar, contador público, y en la segunda etapa, el liquidador, el que se designaba por lista oficial, y por sorteo público.
El liquidador era designado por el Juez entre los acreedores de solvencia reconocida, y que hubieren sufrido el mayor gravamen por la quiebra.
En el sistema de esta ley, se estableció que en los lugares donde no hubiera contadores, se podía designar abogados de la matrícula.
Conforme la Ley 11.719, tanto el síndico contador como el liquidador podían hacerse asesorar por abogado de la matrícula en caso de necesidad.
La Ley 19.551, sancionada en el año 1972, en su artículo 277, disponía que en el caso de los no comerciantes que no desarrollan su actividad en forma de empresa económica, la sindicatura debía ser ejercida exclusivamente por abogados de la matrícula, designados por el juez de conformidad con las reglas locales.
En relación a los procesos concursales de comerciantes, la sindicatura era desempeñada por contadores públicos según lo establecía la citada norma pero que, se encontraban facultados para requerir asesoramiento de abogado cuando la materia excedía de su competencia profesional, resolviendo el juez la pertinencia del asesoramiento y su inclusión como gasto del concurso en oportunidad de regular los honorarios profesionales, de acuerdo a lo establecido por el art. 281 de la Ley 19.551.
Sería necesario puntualizar a qué se refería con "competencia profesional" del síndico-contador. Posiblemente se creía o consideraba que se refería a toda cuestión jurídica no contemplada en la Ley Concursal -lo que es un gravísimo error-, pero, de alguna forma, esto se encontraba paliado ante la facultad de recurrir al asesoramiento profesional sin que desde el vamos, ya asumiera que los gastos de tal asesoramiento debían ser afrontados de su propio peculio.
Además, hemos visto que este último supuesto, se refería únicamente a procesos concursales de comerciantes. Este sistema funcionó sin inconvenientes durante la vigencia de la Ley 19.551, en el claro entendimiento de que detrás de los síndicos contadores siempre hay un letrado que compartía la función en el proceso.
Con la sanción de la Ley 24.432, de "Nuevo Régimen de los honorarios para los profesionales-Honorarios de abogados, Contadores, Peritos y otros Auxiliares de la Justicia", del 10 de enero de 1995, a través de su art. 4º se sustituyó el segundo párrafo del inciso 1º del art. 277 de la ley 19.551 por el siguiente texto: "La sindicatura es ejercida por contadores públicos diplomados y abogados, en ambos casos, con más de cinco (5) años de ejercicio profesional".
En cuanto a la facultad prevista en el art. 281, esta ley a través de su art. 5º incorporó la facultad del síndico-abogado de requerir el concurso de un contador público diplomado con idéntico tratamiento que el previsto hasta entonces por el citado art. 281 Ley 19.551, siendo a su cargo únicamente los honorarios que pudieran devengarse a favor de otros abogados que lo asistieran en su gestión, con la salvedad prevista en el supuesto del art. 282 in fine, es decir, para la designación de apoderado a los fines del desempeño de la sindicatura en actuaciones que tramitan fuera del tribunal del expediente principal concursal.
La Ley 24.522 elimina todo lo dicho, poniendo en cabeza de la sindicatura en forma exclusiva y excluyente a los contadores públicos, otorgando preferencia para su designación a quienes poseen títulos universitarios de especialización, ignorando todas las reglas de incumbencia profesional y, pretendiendo que un simple curso de corta duración puede otorgar la capacitación total a un contador, para intervenir en el universo de cuestiones jurídicas que se presentan en los procesos concursales.
El art. 253 de la Ley Concursal establece que la sindicatura, ya sea categoría A, o categoría B, puede ser desempeñada en forma exclusiva y excluyente por contadores o estudios de contadores.
El art. 252 de la Ley 24.522 dispone la indelegabilidad de funciones conferidas por la Ley concursal a cada funcionario del proceso.
El art. 257 dispone que el síndico puede requerir asesoramiento profesional cuando su materia exceda de su competencia y patrocinio letrado, siendo a su exclusivo cargo los honorarios de los profesionales que contrate, facultándolo como único supuesto previsto en la Ley Concursal, a designar apoderado con cargo a gastos del concurso cuando deba desempeñarse en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal.
Las normas citadas se encuentran comprendidas en el capítulo 2, Sección 1ª, Título 4; dedicado a los Funcionarios y Empleados de los concursos.
Se ha llegado a plantear la inconstitucionalidad de esta norma, por considerarse que se disminuían injustamente las costas a favor del concursado y los acreedores a expensas del trabajo profesional del síndico y su letrado, el que fue rechazado por considerar que "La situación de tener a su cargo los honorarios del profesional que contrata (LC, art. 257) no es irracional ni puede tacharse de inconstitucional (CNCom, sala B, 9-3-2000, "Orga, Juan José s/quiebra).
Sin embargo, y como contrapartida, el art. 260 de la Ley Concursal, reformado por la ley 26.684, faculta al comité de control a contratar profesionales abogados, entre otras especialidades, para que lo asista en su tarea, con cargo a los gastos del concurso, estableciéndosela en el caso del concurso preventivo, en el tope máximo del 0,5% del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia en la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra.
Aquí se advierte la desproporción y la diferencia de tratamiento que dedica la ley a la tarea que compete a la sindicatura (que seguramente es asesorado por letrado con retribución a su cargo) con el comité de control que no sólo percibe remuneración por su labor, sino que además lo faculta para hacer soportar al concurso, los gastos del asesoramiento que demanden, y la desproporción de los mínimos en la retribución, que en el caso del concurso -y para todos los funcionarios y abogado del concursado- el art. 266 LC establece un mínimo de 2 sueldos de secretario de Primera Instancia- y el art. 267 que lo fija en 3 sueldos para todos los funcionarios del proceso de quiebra, lo que demanda, además de la labor desempeñada durante todo el trámite concursal principal, toda cuestión incidental en que las costas deban ser soportadas por el concursado, en relación con el mínimo que se le reconoce pura y exclusivamente al asesor del comité de acreedores.
Podría argumentarse que los integrantes del comité no cuentan con la capacitación para desempeñar la función que les compete, pero, tampoco podemos dejar de reconocer, que un contador, tampoco en la casi totalidad de los casos, cuenta con conocimientos jurídicos para llevar adelante en forma exclusiva, la función de sindicatura concursal.
El art. 21 de la ley, reformado por la ley 26.086, que reglamenta el ejercicio del fuero de atracción en el concurso preventivo, le otorga al acreedor con juicio de conocimiento promovido por éste contra el concursado, la facultad de continuar el trámite del expediente hasta el dictado de la sentencia, valiendo la misma como pronunciamiento verificatorio. Esto, le demanda al síndico-contador que intervenga -como parte, según establece el art. 275 LC- en todo tipo de juicios de conocimiento, como daños y perjuicios, cuestiones de medianería, conflictos societarios, operaciones financieras que involucran los modernos y complejos contratos comerciales, y otras, materias todas total y absolutamente ajenas al conocimiento, especialización e incumbencia de un contador público.
Lo mismo cabe decirse de la intervención del síndico en los trámites del sucesorio previsto en el art. 111 LC.
Por su parte, y como regla general, el citado art. 275 de la Ley Concursal establece en su último párrafo, que el síndico no sólo es parte en el proceso principal, sino también en todos sus incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado, con las excepciones dispuestas por la ley en la materia.
Para los abogados, y en especial, para aquellos dedicados a la materia concursal, es sabido que cualquier curso de post-grado en esta materia que efectúen los contadores no puede suplir, ni siquiera en mínima medida, salvo en excepcionalísimo caso, todo el aprendizaje que implica la carrera de abogacía y el ejercicio profesional en los distintos procesos, que dan como resultado final "la cultura jurídica" del profesional abogado.
El único profesional capacitado para intervenir durante la tramitación de un proceso judicial es precisamente el abogado ¿Y qué es precisamente la quiebra o el concurso preventivo sino un trámite judicial, reglamentado por una ley especial con normas formales y sustantivas?
La realidad de los hechos nos indican que los síndicos contadores en la gran mayoría de los casos trabajan con el asesoramiento de abogados especializados en la materia.
Es que ¿Quién se encuentra mejor capacitado para entender todas las vicisitudes de los plazos procesales, cómputo de los mismos, nota, y toda tarea necesaria de cada día para el correcto andamiaje del trámite procesal?. Ello, sin adentrarnos en las diversas materias legales cuyo conocimiento que demanda de este tipo de procesos, en los cuales podemos encontrarnos con cuestiones sucesorias, medidas precautorias, derechos reales, cuestiones matrimoniales-patrimoniales, de recomposición patrimonial, simulación, fraude, extensión de la quiebra, responsabilidad de terceros, grupos económicos, penales, laborales, administrativas, fiscales, societarias, entre otras? Como vemos, la sindicatura tiene que abarcar un amplio espectro del derecho, tarea que resulta ya difícil para un abogado, y que requiere su necesaria especialización. Ni qué hablar para un profesional no abogado.
Interpretamos que no es admisible considerar que un contador público puede desempeñarse solo y sin auxilio profesional en este vasto espectro que abarca el ejercicio de la sindicatura. O tal vez, los legisladores lo saben, pero simulan no estar enterados de cómo funciona en la realidad la sindicatura concursal.
Por ello el Instituto de Derecho Concursal respaldó en informes anteriores la ponencia que transcribo, ya que la sustitución palmaria del síndico-abogado por el síndico-contador en todo proceso concursal cuyo sujeto pasivo sea un no comerciante, no tiene razón de ser, porque precisamente el concursado no posee libros ni documentación contable que merezcan necesariamente el conocimiento de un contador público. Al contrario, se trataría de un proceso judicial para el cual se encuentra capacitado un abogado dedicado a la materia, y con seguridad, en mejores condiciones de desempeñarse que un contador.
En cuanto a los procesos concursales de comerciantes, o sociedades comerciales las posibilidades podrían ser dos:
O bien, una sindicatura interdisciplinaria integrada por contador y abogado, o bien, sindicatura desempeñada por contador con patrocinio letrado obligatorio.
Obligatorio, porque no podemos obviar que el conocimiento jurídico en la tramitación de los expedientes es propia de la carrera de abogado. Tampoco, que las cuestiones de derecho sustancial son materia propia de la profesión de los abogados.
Para ello, además, es necesaria una reforma en las pautas arancelarias que también fueron modificadas por la Ley 24.522, disminuyéndolas sensiblemente a las establecidas por su antecesora, Ley 19.551.
No podemos dejar de mencionar que en el “XLVI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires” celebrado en Bahía Blanca, 7 de diciembre de 2007, en el cual nuestro Instituto estuvo representado por el Dr. Eduardo Barreira Delfino, se decidió adherir al proyecto de Ley para que los abogados puedan ser síndicos en los concursos y quiebras.
Por los motivos expuestos, la reincorporación de los abogados como síndicos nos parece correcta, aunque parecería conveniente, que la ley debería hacer algunas distinciones según la importancia del proceso (art. 288 LC.) y la actividad que desarrolle el deudor. Con relación a la sindicatura plural, sostenemos que sería conveniente la participación necesaria de abogados y contadores.
